本文来源于www.57580.cc 四、婚内强奸的理性考虑 （一）婚姻的品德根底 对婚内强奸不同观念的一个根本问题是, 婚姻是否必定导致性行为, 或许说, 性交是否是婚姻的必定成果？假如婚姻是性交的必定原因, 那么老公对妻子强制性交就不或许树立强奸罪, 不然, 即便在婚姻联系存续期间, 老公违反妻子志愿而强行与其产生性行为都有或许树立强奸罪。 因为婚姻的形状、内容跟着人类社会的演然后不断改变, 不同的文明背景, 不同的社会阶层对婚姻的了解存在着显着的差异, 所以, 对婚姻的知道是一个动态的, 不断改变且形状纷歧的社会现象, 在不同国家区域, 不同前史阶段都会有不同的内在。 1、先文明阶段, 主要指奴隶社会和封建社会时期。在此阶段, 天然经济占有主导位置, 家庭作为最主要的出产和消费单位, 是悉数社会联系的根底。产业和身份的联系一向以身份为本位, 父权、夫权、家长权三位一体, 人身依附性很强, 妇女一直处在受轻视和压榨的位置, 对家庭产业没有任何的分配与处置的权力, 婚姻也是彻底按爸爸妈妈的毅力订立或免除的。此刻的法令标准也有强奸罪, 但立法的本意并非根据对女人的关爱, 其要义是保护“失贞”女人背面的另一个庄严受侵略的男人, 强奸被看作是一个男人对另一个男人的损害, 是对他女人的损害。[8]马克思也说道：“母权制被推翻, 乃是女人的具有国际含义的失利。老公在家中把握了权柄, 而妻子则被降低、被奴隶, 变成老公淫欲的奴隶, 变成生孩子的简略东西了。”在这种文明背景下, 婚内强奸没在存在的实际土壤。 2、文明初级阶段。近代资产阶级的人权、安闲、相等的思维唤醒了人类的理性, 人们在理性的指导下改变了法令的准则和结构, 完成了从“身份到契约”的巨大改变。康德在《品德的形而上学》中指出“婚姻是两个具有独立品格的异性以互相的性专长为根底的毕生交互占有”, 他立足于契约理论, 着重当事人独立的主体位置, 否定了古代社会专制主义下的包办婚姻, 但在杰出当事人自为性的一起, 疏忽了婚姻的社会含义及其特别的品德价值。黑格尔竭力对立康德的“两性交互占有契约说”, 他以为, 契约具有恣意性, 经过契约而到达定在的同一毅力只能由两边当事人设定, 然后它仅仅是一起毅力, 而不是安闲自为的一般的毅力, 而且, 契约的客体是单个外在物, 因为只要这种单个外在物才受当事人单纯固执的分配而被割让。[10]因而, 婚姻不或许归属于契约的概念下。黑格尔也否定了天然法仅从肉体方面, 即从婚姻天然特点方面来看待婚姻, 因而, 它只被看作是一种性的联系。他以为婚姻是“具有法的含义的品德性的爱”, 婚姻的特质在于将两个人以互爱互信为根底的具有法令含义的品德一起体,

婚姻的片面动身点在很大程度上或许是订立这种联系的当事人两边的特别倾慕；婚姻的客观动身点则是当事人两边自愿赞同组成为一个人, 赞同为那个统一体而扔掉自己天然的和单个的品格；婚姻的品德方面在于“两边意识到这个统一是实体性的意图, 然后也就在于恩爱, 信赖和个人整个实存的一起性, 在这种心情和实际中, 赋性激动降为天然环节的方法, 这个天然环节且得到满意就会消除”。[11]黑格尔发现了婚姻的人身联系特点, 但却建议老公是这种一起体的代表人和管理者, 没有彻底脱节传统的夫权主义的影响。 3、文明开展阶段。“从身份到契约”否定了亲属之间的人身依附联系, 由宗族本位转向个人本位, 由男尊女卑转向男女相等, 婚姻的安闲准则也逐步被大众所认可,

可是, 封建准则的影响在适当长的时期仍然存在, 一起在资本主义商场经济体制下, 商品经济的迅速开展, 产业观念的家喻户晓, 婚姻联系也融入了更多的产业颜色, 一方面由人身依附转向品格独立, 另一方面由身份本位转向产业本位。跟着社会的不断进步, 民主进程的日益推动, 法治观念的遍及加强, 尤其是要求解放妇女的“女权运动”的不断掀起, 年代赋予了“婚姻”新的内在, 因为人身权力的专特点, 不行让与性, 婚姻不具有契约的性质, 但跟着婚姻联系的树立, 除了涉及到两边的人身权力, 如性权力之外, 还有产业权力, 如夫妻产业准则, 在些情况下, 婚姻就具有某种程度的契约含义。因而, 婚姻具有必定的契约含义, 但又不局限于契约的特点。 综上所述, 婚姻在不同的前史年代,

其蕴涵是不同的, 在先文明年代, 妇女是婚姻的等价物, 而性则是婚姻的附属物, 性行为是婚姻的必定成果, 这也就意味着供认性行为的责任性, 那么就不存在婚内强奸的说法；在文明初级阶段, 女人社会位置的进步, 个别思维的显示, 妇女要求对自己的性权力的保护意识显着加强, 婚内强奸也就有了存在的或许性, 但供认的规模是有限的；到了文明开展时期, 婚姻不只包含人身权力, 还有产业利益, 对产业利益部分, 婚姻具有契约性质, 而对人身权力而言, 它是肯定的, 是不行转让的, 也便是说, 老公只要在妻子赞同的情况下才能够施行性行为, 婚内强奸也就有了存在的或许性。
       现代的婚姻观以为, “经过他的给, 他丰厚了别人, 在进步自己的生命感的一起, 他也进步了对方的生命感, 他给并不是为了得, 但经过他的给, 不行避免地会在对方身上引发某种有生命力的东西, 反过来又会影响他自己”。[12]作为婚内性暴力, 是对现代文明, 品德的严峻违反, 更有甚者会对法令违反。 （二）婚内强奸的人权调查 我国宪法第48条明确规则：“ 中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文明的、社会的和家庭的日子等各方面享有同男人相等的权力。”妻子首先是天然体的人, 然后才是具有社会身份的爱人, 作为天然体的人, 应该享有最根本的天然权力, 对女人来说, 性权力无疑便是此类, 而性权力包含性要求权、性回绝权和性自主权, 这些权力都是性权力的不行分割的统一体。男女两边结为夫妻, 其天然体的权力并未因而而损失, 并增添了具有社会性含义的权力, 而天然权力是社会权力的根底, “皮之不存, 毛将焉附”。因而婚姻并是意味老公能够恣意分配妻子的品格和毅力, 老公强行与妻子产生性行为, 根本便是对妻子品格的蹂躏, 把妻子当成了性的东西, 是对妻子品格独立和人身安闲的否定。 《婚姻法》第13条规则：夫妻在家庭中的位置相等。夫妻享有相等的权力和责任, 妻子有过性日子的权力, 也应该有回绝过性日子的权力, 性日子是夫妻之间天然默契的灵与肉的沟通, 认可老公的性侵略权力, 否定妻子的性回绝权力, 是对夫妻相等的极点轻视, 也是严峻违反性日子应该自愿, 互娱这一社会主义性品德的根本要求的, 更是对权力、责任对等性的误解。
       [13] 妻子性的自主权是否就意味着, 妻子能够恣意决议性交的目标呢？从性权力这一天然特点来说, 是这样的。妻子的性自主权来源于妇女的性自主权, 当然对未婚妇女而言, 性交目标具有恣意性, 即便是违反社会习俗的卖淫活动, 在刑法上也是不以违法论处的；而对已婚妇女, 即妻子来说, 性交的目标是受到了必定的束缚, 但这种束缚也不具有强制性, 通奸一般也不以为是违法。当然, 与妻子性权力相对应的是老公的性权力, 供认了妻子的性权力并不表明否定了老公的性权力,

但因为性权力的肯定性, 因而, 妻子对老公性权力的损害能够作为离婚的肯定原因, 但却绝不是对妻子性报复的理由, “同态复仇”早已被文明社会所厌弃。 本文来源于www.57580.cc （三）婚内强奸的法令调查 1、婚内强奸是一种违法行为。一行为构成违法的实质特征在于其严峻的社会损害性, 婚内强奸行为在家庭日子甚至社会日子中不只给妻子形成生理损害, 对其形成的心思损害也是不行估量的, 假如一个妻子把性日子作为倾慕的表达方法, 而老公却出于自私, 歹意或其他非合理的原因逼迫与其妻子产生性行为, 那么, 老公的行为对其妻子所产生的损害与一般的强奸行为比较没有实质的差异。
       [14]从前文的所引述的资料能够看出, 婚内强奸已成为现代社会的一种遍及现象, 其上升的趋势也可见一斑, 社会是家庭的集合体, 对家庭损害的不断延伸, 必然引起社会次序的紊乱。“法令旨在创设一种正义的社会次序”, 对妻子性权力的侵略显然是非正义的, “假如一个法令准则不能满意正义的需求, 那么从久远的视点来看, 它就无力为政治实体供给次序与平和”。[15] 2、婚内强奸是一种特别的强奸违法方法。我国刑法第236条第1款规则：“以暴力、钳制或许其他手法强奸妇女的, 处三年以上十年以下有期徒刑”。（1）强奸罪侵略的客体是妇女人的不行侵略的权力,

而婚内强奸的妻子是具有特定社会含义的妇女, 其性的权力也应该予以保护；（2）客观上有必要具有以暴力、钳制或许其他手法使妇女不能抵抗, 不敢抵抗的手法, 违反妇女毅力, 强行与其产生性交的行为, 在婚内强奸行为中, 因为婚姻联系存续期间性行为的合法性, 老公在运用手法时应以暴力为限, 打击面不宜过宽, 这也契合刑法的谦抑准则；（3）强奸罪的违法主体, 年满14周岁且具有刑事责任能力的男人, 妇女可成为教唆犯、协助犯和直接首犯。而婚内强奸是具有特定身份的男人, 即有婚姻联系束缚的老公, 我国现行刑法的规则并没有将老公扫除在违法主体之外, 也便是没有否定老公成为强奸罪主体的或许性, 将婚内强奸确定为强奸罪也就没有违反罪刑法定的准则；（4）片面方面表现为直接成心, 而且具有奸污的意图。这与婚内强奸的片面方面彻底相同。
       因为婚内强奸具有强奸罪的违法构成, 但因为合法婚姻联系的存在, 在违法的主体和客观方面又表现出特别之处, 因而, 婚内强奸是一种特别方法的强奸罪。 3、与优待罪、成心损害罪和成心杀人罪的差异。否定婚内强奸罪的人以为, 婚内的强奸行为在情节恶劣或后果严峻时, 能够优待罪、成心损害罪或许成心杀人罪科罪处分, 而勿需用强奸罪来规制。众所周知, 强奸罪与上述三种违法所侵略的法益是不同的, 优待罪所侵略的是家庭成员的一起日子权力；成心损害和成心杀人罪侵略的是别人的身体或生命权力, 而婚内强奸罪侵略的是妻子的性权力；其次, 违法的片面方面不同, 优待罪是以对家庭成员的肉体或精神上予以糟蹋、摧残；成心损害罪和成心杀人罪的目标是别人的健康和生命；而婚内强奸罪是以产生性行为为意图；最终从行为上来看, 作为家庭暴力违法的优待罪, 其客观方面也不具有强制性交的行为, 至于成心损害、成心杀人罪在家庭违法中, 只要在呈现了这种实害成果时才予以考虑, 没有出实际害成果, 对性暴力违法就不会予以处分, 这也是不公平的。 五、婚内强奸的处分准则 如前所述, 婚内强奸是强奸罪的一种特别方法, 不同于一般含义的强奸, 在处分时也应有不同于一般强奸罪的处分准则： i.婚内强奸应当作为自诉案子, 不告不睬。这将有利于保护家庭的调和安稳, 使公权力尽量少的干与家庭日子的私范畴, 充沛尊重当事人的意思自主权； ii.在确定暴力的行为方法上, 应差异于一般强奸罪的行为方法,

将强奸行为中的钳制等陡峭、非暴力手法扫除在外。夫妻间性行为的合法性, 使妻子对老公的性要求应该有合理的忍受, 只要超越这一忍受度, 才能够诉诸于法令； iii.在施行婚内强奸行为时, 形成妻子重伤或许逝世的, 应适用刑法第236条第三款的第五项； iv.因为婚内强奸与强奸罪的同质性, 能够在刑法第236条后添加一款对婚内强奸的规则, 但对婚内强奸的量刑应轻于一般强奸罪。 本文来源于www.57580.cc